Autor: Jutahy Magalhães Neto
RESUMO
Este trabalho visa demonstrar quais as opções da administração pública nos casos em que a contratação por meio de procedimento licitatório mostra-se eivada de vícios, bem como as consequências jurídicas de cada uma dessas opções.
PALAVRAS-CHAVE: administração pública; contratação; procedimento licitatório e vício.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como principal objetivo demonstrar quais são as opções da administração pública nos casos em que a contratação por meio de procedimento licitatório mostrar-se eivada de vícios.
Dito isso, antes de se abordar o tema principal dissertado no artigo ora desenvolvido, será salientado de forma breve o conceito de licitação, bem como as suas fases e principais características.
Ato contínuo, partindo-se da premissa de que o procedimento licitatório viciado enseja em lesão ao patrimônio público, serão desenvolvidas três teses de como a administração pública poderá proceder em relação ao seu contratado.
Dessa maneira, conforme já dito anteriormente, verifica-se que o presente trabalho partiu do entendimento básico acerca do procedimento licitatório para, por fim, mencionar como o Estado deverá agir em relação aos seus contratados nos casos em que o citado processo for eivado de vícios.
1 ASPECTOS GERAIS E INTRODUTÓRIOS ACERCA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Cumpre salientar que a licitação “é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem a disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa para às conveniências públicas”.[1]
É a própria Constituição Federal que impõe no seu artigo 37, XXI, as seguintes condições para realização do certame licitatório, verbis:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações[2].
Nessa esteira, constata-se que o processo licitatório é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública associada com o alcance de determinados interesses estratégicos.
Isso porque a licitação visa alcançar duplo objetivo, qual seja: propiciar às entidades governamentais “possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares”[3].
Feito esse introito conceitual, observa-se que o procedimento licitatório se divide em duas fases, sendo a primeira interna e a segunda externa. A fase interna se subdivide em (I) instauração, (II) termo de referência ou projeto básico, (III) disponibilidade orçamentária, (IV) elaboração de edital, (V) pareceres técnicos e (VI) elaboração de parecer jurídico. Já a fase externa possui as etapas da (I) publicidade, (II) proposta, (III) habilitação, (IV) adjudicação e (VI) homologação.
Tais etapas são requisitos para a instauração da licitação, sendo que o descumprimento poderá ensejar na nulidade dos atos praticados com consequente responsabilidade de quem lhes deu causa (Art. 7º, §§ 2º e 6º da Lei 8.666/93).
Isso porque nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamentofaccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3º, § 1º). O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público. Todavia, não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação noedital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.[4]
Por meio dessas breves considerações iniciais, percebe-se que a licitação é um procedimento administrativo que, embora tenha uma finalidade específica, tende a um resultado final e conclusivo que, necessariamente, deve fazer prevalecer a isonomia dos licitantes.
Depreende-se, dessa forma, que a conclusão do procedimento licitatório é condição para que a entidade governamental possa contratar, desde que o faça com o ofertante da proposta vencedora, de modo que se for preterido por terceiro, o pacto será nulo e o preterido terá direito ao contrato[5].
Contudo, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93, a autoridade competente deve anular a licitação, de ofício ou por provocação de terceiros, se maculada de ilegalidade, sendo que esta fulminação pressupõe parecer escrito e devidamente fundamentado[6].
Havendo anulação e consequente dano ao erário, conforme adiante será demonstrado no desdobramento do presente estudo, a administração pública poderá agir de determinadas formas com o fito de recuperar os recursos já despendidos.
2 DANO AO ERÁRIO NOS CASOS DE LICITAÇÃO VICIADA
Superada a parte introdutória que visava propiciar uma breve noção sobre o processo licitatório, é importante observar que a tese de que a contratação mediante procedimento ilegal não ocasiona lesão ao patrimônio público, quando não acompanhada de superfaturamento ou inexecução do objeto pactuado, não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro[7].
O direito administrativo pátrio estabelece, ao lado da prática de preços superiores aos de mercado, bem como do inadimplemento contratual, hipóteses autônomas de atos que acarretam prejuízo ao erário. Tal é o que faz a Lei nº 8.429/1992, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa e os instrumentos processuais destinados a reprimi-los[8].
Com efeito, as condutas enumeradas na citada Lei 8.429/1992 são exemplos de atos que ensejam perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas custeadas por recursos eminentemente públicos.
Desde há muito o direito brasileiro mantém a tradição de reputar danosas tanto a contratação antieconômica quanto aquela realizada com desrespeito ao processo administrativo aplicável.
Na linha da legislação acima examinada, o art. 4º da Lei 4.717/1965, que regula a ação popular, sempre classificou como hipóteses autônomas e igualmente lesivas, de um lado, a compra de bens por preço “superior ao corrente no mercado”, e, de outro, a celebração de contratos “sem prévia concorrência pública ou administrativa”, mediante processo cujo caráter competitivo seja reduzido ou com “desobediência a normas legais” ou regulares” (inciso III, “a”, “b” e “c”, e V, “a” e “b”). Em todos esses casos, conforme sublinha a doutrina, a lesividade que autoriza a propositura da ação é presumida[9].
Nesse mesmo sentido assevera Pedro Roberto Decormain:
A art. 10 da Lei nº 8.429/1992 cuida de hipóteses de improbidade administrativa em que ocorre prejuízo patrimonial para o Erário. Nas situações do inciso VIII – frustração da licitude do procedimento licitatório ou sua dispensa (ou declaração de inexigibilidade) indevida -, esse prejuízo sempre ocorre, eis que a Administração (lato senso) paga por algo que adquiriu em condições irregulares e com observância de princípios constitucionais. O prejuízo material é representado, no caso, pelo pagamento daquilo que foi adquirido sem licitação ou com procedimento licitatório viciado[10].
Face a essa constatação, leciona Marcelo Borges de Mattos Medina:
Se a contratação processada de forma ilícita é expressamente prevista como causa autônoma de prejuízo ao erário, tendo ademais a sua lesividade presumida, não é preciso, para que exista dano a ser reparado, que também haja sido efetuada por preço superior ao de mercado nem que tenha ocorrido inadimplemento contratual. É isso que confirmam os parágrafos do art. 49 e o parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993[11].
No prumo desse raciocínio, o artigo 49 da Lei 8.666/1993 impõe a autoridade competente para a aprovação do processo licitatório o dever de anulá-lo por “ilegalidade”. Assinale-se que “a nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato” (§ 2º). É que a anulação da licitação, bem como pelas mesmas razões, do contrato subsequente, por motivo de ilegalidade, “não gera obrigação de indenizar” (§ 1º). Essa é a regra[12].
A exceção ressalvada pelo dispositivo do artigo 49 da Lei 8.666/1993 está disposta no parágrafo único dessa mesma lei e dispõe o seguinte:
A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contrato pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Analisando o artigo 49 da lei 8.666, de acordo com a opinião de Marcelo Borges de Mattos Medina, a norma no sentido de que o contratado responsável pela nulidade não faz jus sequer à indenização pelo que tenha executado “emerge da leitura a contrario sensu do citado parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993, a qual confirma a regra geral do § 1º do art. 49 do mesmo diploma”[13].
Todavia, em sentido contrário, em que pese o vício do procedimento licitatório, afirma Marçal Justen Filho que estando o contratado de boa fé “o Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado”[14].
Na mesma linha de entendimento argumenta Jessé Torres Pereira Júnior que “se a declaração de nulidade sobrevier à execução integral do contrato, a remuneração será devida se a causa da nulidade não for imputável ao contratado”[15].
A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública acrescidos da má-intenção do administrador.
Sobre o ato de improbidade, assim doutrina José Afonso da Silva:
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.
(…)
A improbidade é tratada ainda com mais rigor, porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do improbo (art. 15, V, que já comentamos), conforme estatui o art. 37, § 4º, in verbis: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.[16]
Condenando o ato de improbidade, no entanto, determinando que o Estado deve indenizar o contratado que prestou os serviços objeto da pactuação viciada, dispõem os seguintes precedentes: Resp 802.378/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, publicado no DJ do dia 04/06/2007; Resp 755.039/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, publicado no DJ do dia 03/09/2007 e Resp 861.566/GO, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, publicado no DJ do dia 23/04/2008.
Criticando a linha de raciocínio acima exposta, mais uma vez salienta Marcelo Borges de Mattos Medina:
A tese em referência incorre no equivoco de supor que o lucro do contrato de má-fé é o normal das demais empresas do seu ramo de atividade , de forma que bastaria a exclusão da parcela remuneratória do preço para que a ilegalidade não lhe possibilita-se locupletar-se. Ocorre que o lucro de tal particular é invariavelmente mais elevado do que o normal, uma vez que, tendo a certeza de que será contratado pela administração pública ao final do processo viciado, não se sujeita aos riscos próprios do seu negócio[17].
Seguindo a linha de tal compreensão, não haveria enriquecimento ilícito por parte da administração ao não quitar as parcelas referentes ao serviço objeto da pactuação viciada, pois:
Tratando-se de contratado que tenha agido com má-fé em conluio com o agente público, praticando ato em dissonância da lei e visando ao beneficio próprio em detrimento do interesse público, terá ele a obrigação de restituir tudo o que recebeu em virtude do contrato.
(…)
No que concerne a um possível enriquecimento ilícito do Poder Público, é inevitável a constatação de que o acolhimento desse entendimento acabaria por tornar legítimo o constante descumprimento dos princípios da legalidade e da moralidade, fazendo que sejam sistematicamente suscitados os possíveis benefícios auferidos pelo ente público, o que relegaria a infringência dos vetores básicos da probidade a plano secundário. Identificada a má-fé do contratado, não há que se falar em enriquecimento ilícito do Poder Público, já que esse pressupõe um empobrecimento ilegítimo, derivado da lesão ao patrimônio daquele que se viu injustamente espoliado. Restando demonstrado que o contratado concorrera para o aperfeiçoamento do ato ilícito que gerou o enriquecimento de outrem, como seria possível sustentar a justiça de eventual recomposição patrimonial? Preservar-se-iam a moralidade e a equidade premiando-se a perspicácia do contratado de má-fé?[18]
Ainda de acordo com Marcelo Borges de Matos Medina, a circunstância do contratado não ter direito a receber pela execução da avença ilegal guarda coerência com a máxima segundo a qual a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza[19].
Em razão disso, a retenção ou a repetição do preço não importa o enriquecimento ilícito do poder público, pois se trata de medida legitima autorizada pelo ordenamento jurídico[20].
Não obstante ao que fora até aqui mencionado, adotando um posicionamento intermediário, existe a visão que acredita que, tendo o contratado concorrido para dar causa à nulidade, nos termos do entendimento adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (v.g. Resp 579.541/SP, Relator Ministro José Delgado, publicado no DJ do dia 19/04/04), indevidos são os pagamentos que lhe hajam sido feitos, ainda que como prestação pelo cumprimento da avença.
Nesse sentido ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:
A anulação não gera para a Administração obrigação de indenizar, salvo no que respeita ao que já tenha sido executado pelo contratado até a data da fulminação e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que o vício invalidador não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa (art. 49, §1º, c/c art. 59, parágrafo único).[21]
Portanto, de acordo com a corrente intermediária, desde que comprovada à má-fé, indevidos são os pagamentos que hajam sido feitos ao contratado, ainda que pagos pela Administração como prestação pelo cumprimento da avença.
Dessa maneira, a depender da situação, a administração pública poderá proceder de três maneiras, quais sejam: (I) não indenizar em nenhuma hipótese o contratado em razão de qualquer vício no procedimento licitatório, (II) indenizar o contratado de boa-fé ainda que o processo licitatório contenha irregularidades e (III) não realizar o pagamento do contrato mesmo com a realização da prestação dos serviços nos casos em que esse último tenha contribuído para viciar o processo licitatório.
A melhor solução na visão do presente estudo será abordada logo abaixo na conclusão do artigo científico ora desenvolvido.
3 CONCLUSÃO
Após uma passagem abordando-se os principais aspectos do processo licitatório, finalmente é chegada a hora de se mencionar a melhor maneira de como o Estado deve atuar nos casos em que houver vício no citado procedimento.
Como já dito, a administração pública poderá proceder de três maneiras no caso de ocorrência de irregularidade no procedimento licitatório, quais sejam: (I) não indenizar em nenhuma hipótese o contratado em razão de qualquer vício no procedimento licitatório, (II) indenizar o contratado de boa-fé ainda que o processo licitatório contenha irregularidades e (III) não realizar o pagamento do contrato mesmo com a realização da prestação dos serviços nos casos em que esse último tenha contribuído para viciar o processo licitatório.
Apesar dessas três hipóteses, infere-se que, desde que comprovada a contribuição do contratado para a ocorrência de vícios no procedimento licitatório, indevidos são os pagamentos que hajam sido feitos a esse, ainda que pagos pela Administração como prestação pelo cumprimento da avença.
Se o contratado concorreu para dar causa à nulidade, nos termos do entendimento adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial tombado sob o nº 579.541/SP, indevidos são os pagamentos que lhe hajam sido feitos, ainda que como prestação pelo cumprimento do sinalágma.
Isso porque o dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados, eis que o princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé.
Portanto, se o contratado concorreu para dar causa a nulidade do processo licitatório, conclui-se que não deve a administração pública lhe pagar por qualquer serviço prestado, desde que comprovada a má fé e a violação ao princípio da moralidade por parte do contratado.
Autor: Jutahy Magalhães Neto
REFERÊNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001.
DECOMAIS, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos. 8ª edição. São Paulo: Dialética, 2002.
MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 466.
[2] Artigo 37, XXI, da Constituição Federal.
[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 468.
[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 258
[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 545.
[6] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 547.
[7] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 28.
[8] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 28.
[9] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 29.
[10] DECOMAIS, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007, p. 120.
[11] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 30.
[12] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 30.
[13] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 30.
[14] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos. 8ª edição. São Paulo: Dialética, 2002, p. 536.
[15] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 673.
[16] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 669.
[17] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 31.
[18] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 436-437.
[19] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 36.
[20] MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado. Revista de Direito Administrativo, maio/agosto 2010, p. 38.
[21] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 547.